【案情简介】
继产品质量问题之后，跨国汽车企业对中国汽车的“抵制”在知识产权领域找到了新的“借口”，这可能是中国自主品牌汽车出口新的贸易壁垒。
德国法兰克福车展经过多年的努力，已经成为汽车行业的名牌展销会。2007年9月11日，以“科技和绿色”为主题的第62届法兰克福车展盛装开幕，这也为中国自主品牌小汽车进驻欧洲乃至世界小型汽车市场提供了契机。阻止中国双环汽车进入德国市场的“第一枪”也在此前打响。在得知中国石家庄双环汽车股份有限公司（以下简称“中国双环”）可能参展后，德国宝马公司于2007年9月7日正式向德国慕尼黑地方法院提交对双环汽车进口车商——中国汽车贸易德国分公司(China Automobile Deutschland，以下简称“德国双环”)的起诉书，以中国双环的双环CEO车型侧部和尾部涉嫌抄袭宝马X5型轿车外观设计专利为由，请求法院判决德国双环经销商停止进口该车型。此前，德国宝马公司和奔驰公司曾经同时对德国双环经销商给了急于开拓海外市场的中国汽车企业一个“下马威”，发出知识产权警告。宝马方面表示，双环CEO车型在外形上非常类似宝马X5运动型多功能车，侵犯其知识产权。如果双环CEO出现在当年的法兰克福国际车展上，宝马将采取进一步的法律措施。但是德国双环仍然在以中国红和龙图腾为背景的展台上展出了双环CEO。曾声称“双环小贵族有明显”抄袭“奔驰Smart”嫌疑的奔驰公司，因小贵族没有参展而没有紧随其后。为了阻止双环小汽车的进驻，德国宝马公司还将战火延伸到了意大利。在意大利米兰地方法院，德国宝马公司同样以双环CEO型轿车涉嫌抄袭宝马X5外观设计专利为由，将中国双环汽车意大利代理商Martin Motors公司告上法庭。
据悉，双环CEO车型于2005年已经通过意大利市场，悄悄敲开了欧洲的大门。由于出口规模小，中国双环此举当时并没有引起欧洲厂商的注意。在德国市场上，双环CEO标价仅25 000欧元，而被告与之近似的宝马X5为38 146欧元，价格悬殊。双环汽车以其低廉的价格和优质的服务，赢得了德国消费者和经销商的青睐，已有包括奥迪和宝马经销商在内的90家余家汽车经销商要求销售双环汽车。宝马X5告赢双环CEO\[J\].汽车观察，2008（8）：17.
针对此次诉讼，中国双环表示，双环CEO与宝马X5不仅在外形、配置上有很大不同，在市场定位上也不冲突，否认了双环CEO型存在抄袭的事实。且依据2007年3月1日正式实施的《商务部、发展改革委、海关总署、质检总局、国家认监委公告2007年第16号》文件，石家庄双环汽车股份有限公司出现在《2007年度符合申领汽车出口许可证条件企业名单》里，双环汽车是拿到中国汽车出口许可证的，可以在全世界任何国家出口销售其汽车。德国双环也表示很不赞同双环CEO与宝马X5相似的观点，“抄袭的定义应该是100%的伪造。如果宝马认为我们25 000欧元的CEO是抄袭宝马X5，那么这很让我深思。”而宝马中国方面在此次诉讼中保持沉默，表示“本次起诉只针对双环汽车的德国进口商，而不涉及石家庄双环汽车公司。”
但在经过9个月博弈之后，德国慕尼黑地方法院于2008年6月26日依法作出判决，德国双环销售的中国双环CEO汽车外形设计与宝马X5车型“相似”，属于“侵权行为”。按照该判决，双环汽车就必须立即停止在德销售，如果4周内德国双环尚不提起上诉，双环就必须销毁在德所有涉案车型，并向德国宝马公司赔偿损失。德国双环对此表示不服，认为双环获得了欧盟的EEC认证，而且此次作出的判决来自德国慕尼黑地方法院，不具有权威性。而且，此判决与欧盟相关法规相违背，并具有明显的地方保护倾向，德国双环表示将继续上诉，目前还未有明确结果。
在德国本土战场上德国宝马公司获得了暂时的胜利，意大利战场则不同。Martin Motors公司从2007年年初开始在意大利和中欧国家销售双环CEO，该公司至今已向其在意大利的87家分销商供应了近300辆双环CEO。Martin Motors公司表示，确信双环CEO绝没有仿冒宝马X5。这一观点也得到了意大利地方法院的支持。意大利米兰地方法院认为，双环CEO型轿车不构成对宝马X5外观设计的侵权，驳回德国宝马公司的诉讼请求。至此，德国宝马公司与中国双环海外经销商的两场战争打成平局。史宝华. 宝马起诉双环经销商， 知识产权新策略考验中国品牌\[N\]. 21世纪经济报道， 2007-09-17.
【案例评析】
一、外观设计难断定，汽车行业需保护
（一）汽车外观设计专利的侵权判定
外观设计专利申请在我国3大专利申请中占有相当大的比例，因其显著性要求较低，且不实行实质审查，因此专利持有量也相当大。而外观设计专利主要是与工业品相结合，在国际化经济浪潮中，商品的流通也逐渐加速。含有外观设计专利的工业产品也开始突破国界的限制，在世界市场上流通，发生侵权的可能性也逐渐加大。
外观设计专利最早由《巴黎公约》提出，但其对外观设计专利侵权的判定未作明确的描述。TRIPS协议也只是对此作了导向性的规定，如第25条第1款规定，成员可以规定外观设计之保护，不得延及主要由技术因素或功能因素构成的设计。我国《专利法》规定，外观设计专利保护范围以表示在图片或者照片中的外观设计专利产品为准，但对侵权判断标准也没有明确的规定，仅在《审查指南》规定以一般消费者是否认为涉案产品外观设计存在相似或近似为判断标准。
由于外观设计专利是具有一定的新颖性的富于美感的工业品外观设计，若单纯以某一判断主体为准都有失偏颇，不符合外观设计专利的本质和保护宗旨。因此，在判断外观设计专利是否侵权时还需将其与产品的实际使用方式和性能相结合。外观设计专利权人在诉讼中，应当提交其外观设计的“设计要点图”，说明其外观设计的独创部位及内容，采用“要部比较、整体观察、综合判断”的方法。在进行外观设计侵权对比时，整体观察的结果对于侵权成立与否起到重要的作用，对于设计要部难以区分或设计要素过多的专利设计，一般以“整体观察”的方法为判定标准。而设计要部的相同或相近似并不直接导致侵权产品与权利人专利设计的相同或近似。只有当相同或近似的这几要部不是产品外观的主要部分或者设计要部虽然不是产品主要部分，但产品的整体外观上相同近似时，才能够认定侵权成立。如果设计要部在产品外观中所占比例很小，不足以影响整体外观时，虽然设计要部相同或近似，但产品的整体外观与权利人的专利设计不构成相同或近似，也不构成侵权。
德国宝马公司的两场官司，一个被认定为侵权，而另一个却被驳回，相同案例为何产生不同判决？究其原因，还是各国对外观设计专利侵权的标准不能统一。如果仅凭一般消费者都认为这两个车外观相似，或通过间接对比，仅凭记忆、联想就认为两者近似，实在有失妥当。
（二）汽车产品外观设计专利保护策略
汽车整车外观设计专利权人在寻求保护时，常常面临侵权认定的困难。产生困难的原因主要有以下几点：一是整车风格被抄袭，但是众多的细节部位均存在较大差异，因而从整体难以认定为相同或相近似。二是整车外观设计中的关键元素被抄袭，但是其他局部均存在较大差异，因而整车外形难以认定为相同或相近似。三是由于汽车产品的特殊性，即便整车外形相近似，也几乎不会导致一般消费者的误认误购。而随着中国汽车自主知识产权的发展，在自主品牌汽车走出国门时，外观设计也成为发展的硬伤。近年来，除本案外，中国涉及汽车外观专利的诉讼还包括“通用SPARK”与“奇瑞QQ”、“本田CRV”与“双环来宝SRV”等，案件呈逐渐增长的趋势。如何采取正确汽车外观设计专利保护策略是国内汽车行业需要认真对待的问题。
1.汽车企业应该对汽车外观设计做好预防性保护措施
汽车企业在进行汽车知识产权保护过程中首先要注重预防性保护。常规的预防性保护可以分为内部保护和外部保护两个方面。洪燕.汽车外观设计在中国的保护策略\[J\].中国专利与发明，2008（10）：63. 内部保护首先要针对不同层级的外观设计采取不同的知识产权保护途径，比如商业秘密保护、著作权登记、申请外观设计专利等。汽车作为一个组合体，由整体外观设计和部分外观设计共同组成。相对于国外来说，中国汽车行业发展起步较晚，因此整车风格的大同小异，这成为中国企业的硬伤。因此，中国企业还应该加强外部保护。在企业公开发布外观设计前后，企业应该加强宣传工作，强化消费者心目中该外观设计与公司、品牌之间的联系。特别要将汽车的重点部位、设计理念、整车特色与公司的品牌、质量相结合进行宣传，引导消费者识别本企业的特色设计，以减少行业抄袭对销售量的影响。同时，在宣传的过程中声明本车外观设计的特色之处，也将会对在可能的侵权诉讼程序中进行的近似性判断产生正面的影响。同时，汽车厂商还需要注意与重点区域的官方进行沟通。比如，在重点生产销售区域，或者侵权高发区域，要主动与官方沟通，向其介绍自身车型的特点和专利权状况，使其熟悉自身车型外观设计的特点，以便于侵权发生后官方可以快速地进行判别。
2.汽车企业应该做好汽车相关外观设计专利检索与国际专利申请工作
在对本企业产品申请外观设计专利进行保护的同时，汽车厂商还应注意防范恶意模仿者的垃圾专利攻击，以避免在将来采取制止侵权的措施时，对方拿出专利干扰程序的顺利进行。因此，在进行专利申请的同时，汽车厂商还有必要利用企业自身以及半岛电竞官网客服电话 的数据库针对竞争对手进行检索监控，一旦发现有人将恶意仿冒的汽车外观申请了专利，根据其与自身的竞争状态进行监控或采取措施。
此外，对于有实力且准备进驻海外市场的企业，可以在做好专利检索工作的前提下，依据《专利合作条约》规定申请国际专利，从而在PCT成员国都享有专利权，受法律保护。由于PCT专利申请及维持费用等较为昂贵，对于不具有竞争力的外观设计专利或不具有相当实力支撑的企业，可以适当选择产品出口国家或地区，尽量避免与产品出口国家或地区相关在先权利发生冲突。
3.汽车企业应该认真调查出口国家或地区现有外观设计专利情况，避免被控侵权
对于汽车来说，享有外观设计的不只是汽车整车风格，还包括零部件。如果仅仅是汽车零部件的模仿，也将会使整车遭到外观设计专利的侵权控诉。因此，企业不仅要注意检索整车外观设计方面的检索，还要注意汽车部件的部分外观设计的检索，包括已经公告的外观设计和在申请之中的外观设计（即所谓的“隐性外观设计”）检索。［日］冈田全启.专利·商标侵权攻防策略\[M\].詹政敏，等，译.北京：知识产权出版社，2005：139.
二、“同案不同判”，知识产权地方保护成壁垒
本案“同案不同判”的结果除了在外观设计侵权判断标准上的差别外，德国宝马公司在“家门口”胜诉的判决，不免有地方保护之嫌。“入世”后，中国政府在极力创造环境、完善法律法规，排除本国内知识产权的地方保护主义。但是，国外知识产权地方保护是我们无法控制的，也是我们不得不防的。
（一）坚持自主知识产权研发，提高知识产权含金量
在建设创新型国家的道路上，我国企业的自主知识产权数量已逐步增加，国内小汽车行业如奇瑞等公司的蓬勃发展正说明了这一点。在自主汽车品牌还未发展起来之前，国内汽车行业主要是引进国外汽车生产线，高昂的专利费成为汽车企业无法承受的负担。1997年成立的自主品牌的奇瑞汽车，依靠自主知识产权的力量，节省了原本需要支付给国外企业的高额专利费用，不仅为千百万中国普通家庭打开了汽车之门，也打开了中国自主汽车品牌在世界舞台的大门。随后，荣威、比亚迪等自主品牌轿车畅销亚非地区，这充分说明了自主知识产权对于企业发展的重要性。因此，中国企业尤其是汽车企业，应该坚持自主创新，开发自主知识产权，尤其是核心专利技术，积极投入核心专利技术、改进技术的研发。在遇到核心专利障碍时，企业应该准确利用专利战略如利用外围专利战略、交叉许可战略等来换取核心专利，逐步发展中国汽车行业。
（二）采取知识产权国际保护，防止被控知识产权侵权
当然，仅拥有自主知识产权是不够的，知识产权的保护意识也是很重要的。“兵马未动，粮草先行”。拥有自主知识产权的企业应该在产品进入国外市场之前，做好充分的知识产权保护措施工作。对于专利产品来说，企业应该做好充分专利检索工作，并根据企业市场拓展的需求，及时在市场所达之处做好专利的申请保护工作。双环汽车如果其外观设计已在德国或者国际取得专利保护，慕尼黑地方法院怎会轻易作出疑似带有地方保护色彩的判决呢？企业品牌树立也是这样的道理。商标是企业市场的“身份证”，对企业已有的且具有一定知名度和美誉度的商标，在拓展海外市场之前应该做好全方位的注册和保护工作，不仅要注册主体商标，也要做好联合商标和防御商标的申请工作，“Hisence”商标之争就是很好的反例。
在防止自主知识产权不受侵犯之时，除了及时申请保护之外，确认知识产权不侵权之诉也不失为一种知识产权保护良策。知识产权诉讼引起的高昂律师费用拖垮企业的案例国内已有不少，而确认不侵权之诉不仅可以保护企业知识产权，而且可以使企业防止诉讼之累。请求法院确认不侵犯知识产权诉讼在我国是一类新的知识产权纠纷案件，可以将其简单概括为行为人向法院起诉请求确认其特定行为不侵犯他人知识产权的行为。如常州华生制药有限公司诉美国伊莱利利公司确认不侵犯专利权纠纷一案等。国际上确认不侵权之诉的历史已较为久远， 1877年的德国民事诉讼法典第256条就规定：“确定法律关系成立或不成立的诉讼，承认证书的诉讼，或确定证书真伪的诉讼，只有在法律关系的成立与否、证书的真伪由法院裁判并即时确定。对于原告有法律上的利益时，原告才可以提起。在诉讼进行中，原告和被告就法律关系的存在或不存在有争执，而该诉讼的裁判的全部或一部是以此法律关系为据时，原告可以在作为判决基础的言词辩论终结前，提起原诉讼申请的扩张，被告可以提起反诉，申请以裁判确定该权利关系”。德意志联邦共和国民事诉讼法\[M\].谢怀栻，译. 北京:中国法制出版社，2000：62. 众所周知，法院判决在法院所在国是有相当说服力的，企业一旦拥有一份确认不侵权之诉的判决书，将可以在一定程度上免受知识产权诉讼的拖累。
（三）及时反击，适当寻求国内力量支持
保护知识产权的目的是为了运用知识产权，国内企业要适时利用己有知识产权发起反击，组织企业知识产权队伍及时进行市场知识产权调查。在发现存在侵权行为，适时地反击。同时，企业还应该注意，发现被侵权之后，要慎于采取措施，应向有经验的专利律师通报详细情况，咨询对策，并及时收集证据，最后在决定采取官方途径之前，要对知识产权的稳定性进行重新评估。
从德国宝马以及大量跨国企业选择本土诉讼的经验来看，企业应该尽量在国内提起诉讼。这不论在法律适用还是诉讼费用方面都会有很大的优势。如果在海外提起诉讼，一定要掌握诉讼时机，注重知识产权侵权证据的搜索和保全，缩短诉讼时间，减少诉讼成本。此外，经济国际化使得各国的交流增多，产品或服务也在全球流通，国内企业在遭遇海外诉讼之时，应该注重国内力量的支持。

■ 撰稿人/俞 慧 上海大学知识产权学院